Teure Fehler – Wenn der Chef das BEM führt -

Warum Geschäftsführer und Personalleiter besser nicht BEM-Beauftragte sein sollten — und was der Doppelhut im Streitfall kostet

Der Geschäftsführer lädt zum Betrieblichen Eingliederungsmanagement ein, führt das Gespräch, erhebt die Gesundheitsdaten — und entscheidet vier Wochen später über die Kündigung. Diese Konstellation ist im deutschen Mittelstand der Regelfall, nicht die Ausnahme. Sie ist juristisch nicht ausdrücklich verboten. Sie ist aber strukturell problematisch und kann im Streitfall fünfstellige Beträge kosten.

Dieser Beitrag erklärt, warum die Personenidentität von BEM-Verantwortlichem und Kündigungsentscheider so heikel ist, was die Aufsichtsbehörden dazu sagen, wie die Arbeitsgerichte sie im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung werten — und welche organisatorischen Lösungen sich in der Praxis bewährt haben. Die Tonalität bleibt sachlich, das Ergebnis ist eindeutig: Wer Geld sparen will, trennt die Rollen.

Kurz und knapp

Ein ausdrückliches gesetzliches Verbot der Personenidentität gibt es nicht. Die strukturelle Interessenkollision wirkt aber auf drei Ebenen: Verhältnismäßigkeitsprüfung, Datenschutz, Beweislast.
Der Landesbeauftragte für den Datenschutz Rheinland-Pfalz hat sich im 32. Tätigkeitsbericht 2023 ausdrücklich gegen die Doppelrolle ausgesprochen. Eine vergleichbare Linie hatte bereits der LfDI Baden-Württemberg im 33. Tätigkeitsbericht 2016/2017 vertreten.
Wer das BEM auslagert, entkommt der Verantwortung nicht. Fehler externer Dienstleister werden über § 278 BGB zugerechnet — so das LAG Baden-Württemberg in der Entscheidung vom 14. Januar 2025.
Die wirtschaftliche Rechnung ist eindeutig. Eine saubere Rollentrennung kostet einen halben Tag Organisation. Eine unwirksame krankheitsbedingte Kündigung kostet drei bis fünf Bruttomonatsgehälter Abfindung, Verfahrenskosten und Annahmeverzug.

Was das Gesetz nicht regelt

167 Abs. 2 SGB IX bestimmt, wer am BEM beteiligt werden muss — die betroffene Person, der Betriebs- oder Personalrat mit ihrer Zustimmung, die Schwerbehindertenvertretung bei schwerbehinderten Beschäftigten, gegebenenfalls Werks- oder Betriebsarzt, Rehabilitationsträger oder Integrationsamt. Der Arbeitgeber selbst oder ein Vertreter ist Teilnehmer. Wer den Arbeitgeber im BEM vertritt, bleibt im Gesetz offen.

Diese Lücke ist Programm. Der Gesetzgeber wollte 2004 mit § 84 Abs. 2 SGB IX a.F. einen verlaufs- und ergebnisoffenen Suchprozess ermöglichen, kein bürokratisches Verfahren. Die Konsequenz: Die organisatorische Ausgestaltung liegt beim Unternehmen. In vielen Mittelstandsbetrieben fällt die Wahl auf die naheliegende Lösung — der Geschäftsführer oder der Personalleiter übernimmt die Rolle selbst. Das ist effizient. Es ist auch riskant.

Die drei Konfliktebenen

Erste Ebene: Die strukturelle Interessenkollision

Das BEM verfolgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein klares Ziel: die Wiedereingliederung des Beschäftigten, nicht seine Entlassung. Wer das BEM führt, ist der Suche nach milderen Mitteln verpflichtet — leidensgerechter Arbeitsplatz, Versetzung, stufenweise Wiedereingliederung, technische Hilfen. Wer parallel die Kündigung verantwortet, hat ein gegenläufiges Interesse: Er will, dass das BEM keine umsetzbare Maßnahme hervorbringt, weil sonst der Kündigungsgrund entfällt.

Diese Interessenkollision lässt sich nicht durch persönliche Integrität auflösen. Sie ist strukturell. Auch ein integerer Personalleiter wird unbewusst Maßnahmen weniger ernsthaft prüfen, deren Umsetzung die geplante Kündigung erschweren würde. Genau diese Schwäche der Ergebnisoffenheit wertet die Rechtsprechung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung gegen den Arbeitgeber.

Zweite Ebene: Der Datenschutz

Im BEM werden zwangsläufig Gesundheitsdaten erhoben. Sie unterfallen Art. 9 Abs. 1 DSGVO als besondere Kategorien personenbezogener Daten. Die Verarbeitung ist zweckgebunden — die Daten dürfen ausschließlich für die Maßnahmensuche verwendet werden, nicht für die Vorbereitung einer Kündigungsentscheidung.

Wer als Personalleiter zugleich BEM-Beauftragter ist, vereinigt zwei Datenkreise, die rechtlich getrennt bleiben müssen. Der Landesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit Rheinland-Pfalz hat sich im 32. Tätigkeitsbericht 2023 (Ziff. 6.2, S. 35) konkret zu einem Beschwerdefall geäußert: Die Personalleiterin einer Landesbehörde war zugleich BEM-Beauftragte. Sein Befund: Inhalte aus dem BEM gehören nicht in die Personalverwaltung. Wer beide Rollen vereint, kann die Datenkreise faktisch nicht trennen — und macht sich angreifbar für Bußgelder nach Art. 83 DSGVO, die in Höhe von bis zu 20 Millionen Euro oder vier Prozent des weltweiten Jahresumsatzes drohen können.

Eine vergleichbare Linie hatte bereits der damalige Landesbeauftragte Baden-Württemberg, Dr. Stefan Brink, in seinem 33. Tätigkeitsbericht 2016/2017 (öffentlich vorgestellt am 26. Januar 2018) vertreten. Auch dort wurde die datenschutzorganisatorische Schwierigkeit hervorgehoben, das Wissen aus dem BEM-Verfahren gegenüber der Personalverwaltung geheim zu halten, wenn beide Funktionen in einer Person zusammenfielen.

Dritte Ebene: Die Beweislast im Kündigungsschutzprozess

Wer das BEM ordnungsgemäß durchführt, trägt im Kündigungsschutzprozess die einfache Darlegungslast: Er muss vortragen, dass kein milderes Mittel zur Verfügung stand. Wer das BEM unterlässt oder fehlerhaft durchführt, trägt die erweiterte Darlegungslast — er muss konkret darlegen, dass auch ein ordnungsgemäßes BEM zu keinem Ergebnis geführt hätte. Diese Hürde ist nach gefestigter BAG-Rechtsprechung in der Praxis kaum überspringbar.

Die Personenidentität von BEM-Verantwortlichem und Kündigungsentscheider macht das BEM zwar nicht automatisch unwirksam. Sie liefert der Gegenseite aber auf mehreren Ebenen Argumentationsmaterial: Wurden im BEM erarbeitete Maßnahmen tatsächlich ergebnisoffen geprüft, oder wurden sie nur protokolliert, um sie später als unrealistisch zu verwerfen? Wurden Gesundheitsdaten ausschließlich für die Maßnahmensuche verwendet, oder flossen sie in die Kündigungsentscheidung ein? Sind die Datenkreise tatsächlich getrennt geführt worden? Jede dieser Fragen wird im Prozess gestellt — und ist bei Personenidentität strukturell schwerer zu beantworten.

Die wirtschaftliche Rechnung

Die Kosten einer unwirksamen krankheitsbedingten Kündigung sind in der Praxis gut kalkulierbar. Sie setzen sich aus drei Posten zusammen.

Im Vergleichswege werden im Regelfall zwischen einem halben und einem ganzen Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr verhandelt. Bei einer Sachbearbeiterin mit zehn Jahren Betriebszugehörigkeit und einem Bruttomonatsgehalt von 4.500 Euro entspricht das einer Größenordnung von 22.500 bis 45.000 Euro.
Anwalts- und Gerichtskosten beider Instanzen — der Arbeitgeber trägt seine eigenen Kosten auch im Erfolgsfall der ersten Instanz nach § 12a ArbGG — liegen typischerweise zwischen 3.000 und 8.000 Euro.
Während des Kündigungsschutzverfahrens läuft die Vergütungspflicht weiter, soweit der Arbeitnehmer arbeitsfähig und arbeitswillig ist. Bei einer Verfahrensdauer von zehn bis vierzehn Monaten in der ersten Instanz summiert sich das auf weitere fünfstellige Beträge.

In Summe entstehen schnell Schäden zwischen 30.000 und 80.000 Euro — bei höheren Gehältern, längeren Betriebszugehörigkeiten und Folgeinstanzen auch sechsstellige Beträge. All das wegen einer organisatorischen Frage, die in einer Stunde zu lösen gewesen wäre.

Die bessere Lösung

Im Regelfall sollte der BEM-Beauftragte personell und organisatorisch von der Kündigungsentscheidung getrennt sein. Welche konkrete Lösung praktikabel ist, hängt von der Betriebsgröße ab.

In Unternehmen mit eigenem betrieblichen Gesundheitsmanagement ist die naheliegende Lösung ein dort angesiedelter BEM-Beauftragter — fachlich qualifiziert, organisatorisch entkoppelt, in der Regel mit ausgeprägter Vertraulichkeitskultur.
In mittleren Unternehmen ohne BGM kann die Sozialberatung oder die Arbeitssicherheit die Rolle übernehmen. Wichtig ist die schriftliche Vertraulichkeitsvereinbarung und eine eigene, von der Personalakte getrennte Aktenführung.
In kleineren Betrieben ohne diese Strukturen ist ein externer Dienstleister oft die wirtschaftlich überlegene Lösung. Der Markt für BEM-Dienstleistungen ist gut entwickelt. Die Kosten liegen typischerweise bei 300 bis 800 Euro pro durchgeführtem BEM — weniger als ein Prozent des Schadens, den eine unwirksame Kündigung verursacht.
Wer keine dieser Strukturen aufbauen will, sollte zumindest einen zweiten Geschäftsführer, einen Prokuristen außerhalb der Personalverantwortung oder den Betriebsarzt mit entsprechender Vertraulichkeitsvereinbarung einbinden.

Vorsicht beim Outsourcing

Die Auslagerung des BEM auf einen externen Dienstleister löst die Personenidentität auf. Sie löst aber nicht die Verantwortung. Fehler des Dienstleisters werden dem Arbeitgeber nach § 278 BGB zugerechnet. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat das mit Urteil vom 14. Januar 2025 — 15 Sa 22/24 ausdrücklich klargestellt. In dem entschiedenen Fall hatte eine Transportgesellschaft das BEM auf einen externen Dienstleister ausgelagert. Die Mitarbeiterin des Dienstleisters vermischte in einem Erstgespräch bereits Information und Maßnahmensuche, entgegen der geltenden Betriebsvereinbarung. Die spätere Kündigung war unwirksam.

Wer einen externen Dienstleister beauftragt, muss ihn vertraglich auf die BEM-Mindeststandards verpflichten, die Durchführung intern kontrollieren, eine Auftragsverarbeitungsvereinbarung nach Art. 28 DSGVO abschließen und die Schnittstelle zur Personalabteilung klar regeln. Wer das nicht tut, hat im Streitfall doppelt schlecht ausgesehen — schlechte Verfahrensqualität und fehlende interne Kontrolle.

In kurzen Worten:

Die Personenidentität von BEM-Verantwortlichem und Kündigungsentscheider ist rechtlich nicht verboten. Sie ist aber so risikobehaftet, dass sie sich wirtschaftlich nicht rechnet. Die Kosten einer unwirksamen Kündigung übersteigen den Aufwand einer sauberen Rollentrennung um ein Vielfaches. Wer als Geschäftsführer oder Personalleiter das BEM weiterhin selbst führen will, sollte mindestens die Datenkreise sauber trennen, die Aktenführung getrennt organisieren, die ergebnisoffene Maßnahmensuche dokumentieren — und bei der Kündigungsentscheidung eine zweite Person einbinden.

Wer es einfacher haben will, übergibt das BEM an eine andere Person. Diese eine organisatorische Entscheidung kann im Streitfall fünfstellige Beträge sparen.

Sechs häufige Fragen — und ausführliche Antworten

1. Ist die Personenidentität von Geschäftsführer und BEM-Beauftragtem in einem Kleinbetrieb mit zehn Mitarbeitern wirklich problematisch?

Ja, im Grundsatz schon. Die rechtlichen Anforderungen an das BEM differenzieren nicht nach Betriebsgröße — § 167 Abs. 2 SGB IX gilt unabhängig vom Vorhandensein eines Betriebsrats und unabhängig von der Mitarbeiterzahl. Auch im Kleinbetrieb sind die drei Konfliktebenen — Interessenkollision, Datenschutz, Beweislast — strukturell vorhanden. Was sich in der Praxis unterscheidet, ist die Lösung. In einem Zehn-Personen-Betrieb gibt es selten ein eigenes betriebliches Gesundheitsmanagement, oft auch keinen Prokuristen außerhalb der Personalverantwortung. Hier ist der externe Dienstleister fast immer die wirtschaftlich überlegene Lösung. Die Kosten liegen typischerweise bei 300 bis 800 Euro pro BEM — gemessen am Schadenspotenzial einer unwirksamen Kündigung ist das eine vernachlässigbare Größe. Wer aus organisatorischen Gründen unbedingt selbst durchführen will, sollte zumindest die Aktenführung strikt trennen und im Erstgespräch ausdrücklich die unabhängige Maßnahmensuche zusichern. Im Prozess wird diese Selbstverpflichtung allerdings nur eingeschränkt entlasten.

2. Wir sind ein Familienunternehmen mit einer Geschäftsführerin und drei leitenden Angestellten. Wer soll bei uns das BEM führen, wenn nicht die Geschäftsführerin?

Die Frage stellen viele kleinere Unternehmen. Sie hat in der Praxis drei plausible Antworten. Erstens: Einer der leitenden Angestellten — vorzugsweise einer, der nicht in die Personalentscheidungen eingebunden ist — übernimmt die Rolle. Zweitens: Die Geschäftsführerin delegiert formell an einen Dritten, etwa einen langjährigen Mitarbeiter mit Vertrauensstellung, der nicht selbst Personalverantwortung trägt. Drittens: Externer Dienstleister. Welche Variante geeignet ist, hängt von der Vertraulichkeit und der fachlichen Eignung ab. Die Geschäftsführerin selbst sollte das BEM jedenfalls dann nicht führen, wenn sie absehbar später über die Kündigung entscheiden wird. Was sich in der Praxis nicht bewährt hat, ist die Variante, dass die Geschäftsführerin das BEM führt und die Kündigungsentscheidung an einen leitenden Angestellten delegiert. Diese Konstruktion wirkt im Prozess konstruiert und entlastet die Geschäftsführerin nicht — sie bleibt verantwortliche Stelle im Sinne der DSGVO und im Sinne des Arbeitsrechts.

3. Was kostet ein externer BEM-Dienstleister konkret?

Die Marktpreise variieren erheblich. Eine erste Orientierung: Reine Verfahrensdurchführung mit ein bis zwei Gesprächen, schriftlicher Dokumentation und Maßnahmenkatalog liegt bei 300 bis 800 Euro pro durchgeführtem BEM. Komplexere Verfahren mit Einbindung des Betriebsarztes, mehreren Gesprächsterminen und längerer Begleitung liegen bei 800 bis 2.000 Euro. Pauschalverträge für die Übernahme der gesamten BEM-Funktion eines Unternehmens werden typischerweise nach Mitarbeiterzahl kalkuliert — bei einem Mittelstandsbetrieb mit 200 Mitarbeitern liegt das in der Größenordnung von 5.000 bis 12.000 Euro pro Jahr. Wichtig ist nicht der absolute Preis, sondern die Relation: Ein einziges verlorenes Kündigungsschutzverfahren kostet das Mehrfache eines Jahresvertrags. Bei der Auswahl ist auf folgendes zu achten: schriftliche Verpflichtung auf die BEM-Mindeststandards, Auftragsverarbeitungsvereinbarung nach Art. 28 DSGVO, Berufshaftpflichtversicherung, Referenzen aus der Branche und eine klare Schnittstellenregelung zur internen Personalabteilung. Der billigste Anbieter ist im Streitfall regelmäßig der teuerste.

4. Wenn ein BEM-Beauftragter im Maßnahmenkatalog die Versetzung in eine andere Abteilung empfiehlt — wer entscheidet dann über die Umsetzung?

Die Entscheidung über die Umsetzung trifft der Arbeitgeber, also die Geschäftsführung oder die mit Personalkompetenz ausgestattete Stelle. Der BEM-Beauftragte erarbeitet im Gespräch mit dem Beschäftigten Vorschläge — diese sind keine bindenden Anordnungen, sondern Empfehlungen. Allerdings: Eine BEM-Empfehlung ist nach ständiger BAG-Rechtsprechung ein milderes Mittel im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Wer als Arbeitgeber eine empfohlene Versetzung nicht umsetzt, muss im Kündigungsschutzprozess konkret darlegen, warum die Maßnahme nicht durchführbar war. Pauschale Hinweise auf fehlende Stellen genügen nicht. Das Bundesarbeitsgericht hat in mehreren Entscheidungen klargestellt, dass der Arbeitgeber leidensgerechte Arbeitsplätze gegebenenfalls durch Ausübung seines Direktionsrechts freimachen muss. Genau hier zeigt sich der Wert der Rollentrennung: Wenn der BEM-Beauftragte und der Kündigungsentscheider verschiedene Personen sind, ist die Maßnahmensuche im BEM erkennbar unabhängig von der späteren Entscheidung. Diese Trennung erhöht die Glaubwürdigkeit der ernsthaften Prüfung im späteren Prozess deutlich.

5. Können wir die Datenkreise nicht einfach durch eine organisatorische Trennwand sichern, auch wenn der Personalleiter beide Rollen ausübt?

In der Theorie ja, in der Praxis nicht zuverlässig. Eine organisatorische Trennwand setzt voraus, dass derselbe Personalleiter in seiner BEM-Rolle Informationen, die er dort gewinnt, in seiner Personalrolle nicht verwendet. Das ist eine Selbstdisziplinierung, die in Stresssituationen — und Kündigungsentscheidungen sind Stresssituationen — kaum durchzuhalten ist. Die Aufsichtsbehörden bewerten dies entsprechend kritisch. Der LfDI Rheinland-Pfalz hat in seinem 32. Tätigkeitsbericht 2023 ausdrücklich festgestellt, dass die Trennung der Datenkreise bei Personalunion organisatorisch nicht zuverlässig zu sichern ist. Was technisch und organisatorisch verlangt wird, ist eine echte Trennung: separate Aktenführung mit eigener Berechtigungslogik, separate Speicherorte, eigene physische Aufbewahrung. Wer beide Rollen in einer Person hält, kann diese Trennung nicht glaubhaft umsetzen — die handelnde Person hat zwangsläufig Zugriff auf beide Bereiche. Im Bußgeldverfahren oder im Kündigungsschutzprozess wird diese strukturelle Schwäche ausgenutzt. Praktischer Rat: Wenn die Personenidentität aus betrieblichen Gründen unvermeidlich ist, sollte mindestens die Aktenführung an eine andere Stelle delegiert werden — etwa an die Buchhaltung oder die Geschäftsleitung.

6. Was empfehlen Sie konkret einem mittelständischen Unternehmen mit 80 Mitarbeitern, das bisher das BEM durch den Personalleiter hat durchführen lassen?

Im Regelfall die schrittweise Umstellung. Erster Schritt: Bestandsaufnahme der bisher durchgeführten BEM-Verfahren in den letzten zwölf Monaten. Welche Personenidentitäten lagen vor? Welche Verfahren sind noch nicht abgeschlossen? Welche stehen vor einer Kündigungsentscheidung? Zweiter Schritt: Identifikation einer geeigneten BEM-Stelle. In einem 80-Personen-Unternehmen ohne BGM ist das im Regelfall entweder ein externer Dienstleister oder ein interner Mitarbeiter mit Vertrauensstellung — etwa aus der Arbeitssicherheit, der Sozialberatung oder einer geeigneten Stabsstelle. Dritter Schritt: Schriftliche BEM-Richtlinie. Sie regelt die Verfahrensschritte, die Aktenführung, die Datenschutzanforderungen und die Schnittstelle zur Personalabteilung. Vierter Schritt: Schulung des BEM-Beauftragten in Datenschutz, Gesprächsführung und den verfahrensrechtlichen Mindestanforderungen. Fünfter Schritt: Kommunikation in den Betrieb. Die Beschäftigten sollten wissen, dass das BEM jetzt von einer neuen Stelle geführt wird und dass die Vertraulichkeit ausdrücklich gesichert ist. Das erhöht die Teilnahmebereitschaft erheblich. Aufwand insgesamt: ein bis zwei Tage. Ersparnis: jeder einzelne Kündigungsschutzprozess, der wegen einer Rollenfrage verloren geht.

Die Rollenfrage im BEM ist eine der unterschätzten Risikoquellen im Recht der krankheitsbedingten Kündigung. Wer sie ernst nimmt, spart Geld. Wer sie ignoriert, finanziert irgendwann die Kündigungsabfindung mit.

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